Constitucionalidade

Em primeiro lugar, não pode haver dúvida, no Canadá, de questionar as licenças livres e de código aberto sob a alegação de que violam os princípios fundamentais do direito autoral. Ao contrário da Constituição dos EUA, a Constituição do Canadá não rege o exercício dos poderes de direitos autorais pelo governo federal. Além disso, a Lei de Direitos Autorais não contém um preâmbulo ou uma seção que defina seus objetivos. Seu artigo 3o afirma simplesmente que “o direito autoral da obra inclui o direito exclusivo de produzir ou reproduzir a totalidade ou parte substancial da obra […]”. É justamente do exercício desse direito que as licenças livres e de código aberto derivam seu significado. Além disso, contrariamente à legislação em vigor na maioria dos países da Europa continental, a Canadian Copyright Act não regulamenta de forma alguma as técnicas que permitem que terceiros sejam autorizados a praticar atos que são, prima facie, proibidos pelos direitos de autor. Assim, não se pode questionar, em Quebec, que uma licença de software jurídico carece de precisão quanto à delimitação do campo de exploração dos direitos concedidos.

O licenciante é inteiramente livre de redigir o documento utilizado para conceder os seus direitos da forma que lhe aprouver, sob pena de o mesmo ser vago ou incompleto. Na verdade, a única formalidade exigida pela Lei de Direitos Autorais é que esta licença seja por escrito e assinada pelo detentor dos direitos autorais. Embora esta regra única imponha apenas uma carga extremamente leve aos licenciadores, ela apresenta algumas dificuldades quando confrontada com licenças gratuitas e de código aberto. Com efeito, sendo estes mais frequentemente anexados ao software num ficheiro eletrônico, não é certo que respondam de forma universal a exigência de assinatura. A este respeito, parece agora bem estabelecido que a exigência de uma assinatura já não exige a aposição de uma marca manuscrita.

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